案例分析

建工合同纠纷中一审未申请鉴定的法律后果

时间:2022-04-12 16:58:17   作者:一笑而过   阅读:156   评论:0
建设工程案件中,涉及工程造价、工程质量、工期等专业问题的争议较多,往往需要通过司法鉴定的方法予以确定。实践中有一些案件必须通过鉴定的方式予以确定工程价款,主张工程款的当事人,经一审法官释明仍不申请鉴定或申请鉴定后又拒不配合鉴定工作,在承担了举证不能的不利后果后,却在二审程序中又提出司法鉴定的申请。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(以下称《司法解释(二)》)第十四条对鉴定的程序性问题做出了规定:

当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议,人民法院认为需要鉴定的,应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的,应当承担举证不能的法律后果。

一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料,二审诉讼中申请鉴定,人民法院认为确有必要的,应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。

本文将对此条规定做简要解析。

一、负有举证义务的当事人未完成举证的法律后果

根据《司法解释(二)》第十四条第一款的规定,当事人未完成举证的三种主要情形包括:未申请鉴定、虽申请鉴定但未支付鉴定费、拒不提供相关材料。这与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《新证据规定》)第三十一条第二款规定的精神是一致的。该款规定:“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人,在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用,或者拒不提供相关材料,致使待证事实无法查明的,应当承担举证不能的法律后果。”依据本条的规定,人民法院向负有举证责任的当事人进行释明后,在当事人不按法律规定的程序申请司法鉴定的情况下,人民法院可以据此判决其承担举证不能的法律后果。

需要注意的是,鉴定的申请人与举证责任义务人并非完全相同,二者的主要义务页也有所区别。鉴定的申请人往往是负有举证义务的一方,即承包人,但鉴定的申请以自愿为原则,故在一方当事人申请鉴定,另一方当事人同意的情况下,即可确定鉴定的申请方。鉴定的申请人主要义务即为预缴鉴定费用。但作为鉴定依据的证据材料仍按照举证责任分配的方式,要求双方提供。如果不能提供,则应当由负有举证义务的一方承担相应的法律后果。

二、人民法院进行释明的重要性

释明是法官的一项审判职责,应当遵循合法、公开、中立、适度、有利于诉讼的原则。释明的内容一般限于阐释法律规定、告知诉讼风险及诉讼相关的事项。但不得违反辩论原则、处分原则。不能将释明演变成一种提醒、提示。司法实践中,法院认为当事人提交的证据不充分时,应当依据职权向当事人释明,告知当事人应申请司法鉴定,并说明不申请司法鉴定的法律后果。如果当时人经释明仍不申请鉴定或不支付鉴定费用、不提供鉴定相关材料,人民法院可以判定负有举证义务的当事人承担举证不能的后果。

三、一审未申请鉴定,二审申请的应如何处理

1.人民法院不能一概不予准许鉴定

根据《司法解释(二)》第十四条第二款的规定,二审法院可以依照该规定,以事实不清为由发回一审重审,并由一审法院组织司法鉴定。在司法实践中,鉴于建设工程的特殊性及工程鉴定的重要性,即使一审法院已经释明不利后果,当事人明确表示不鉴定,二审法院也不宜一概不予准许鉴定。

2.人民法院认为确有必要,才予以准许鉴定。

为了强调启动鉴定需要慎重,加上经过一审裁判做出后,案情也许会发生变化,“确有必要”在此处应理解为三个方面:一是指坚定对于查清案件相关事实确有必要;二是指鉴定对于案件处理确有必要;三是指当事人不仅申请鉴定,而且表示愿意交纳鉴定费,提供相关材料。为防止二审准许鉴定后,当事人又反悔,不缴纳鉴定费用或者拒不提供相关材料,二审在准许之前应当对前述三个条件予以确认。

3. 准许鉴定后二审法院的处理

实践中对于经一审法院释明,仍未申请鉴定的当事人,可参照民事诉讼法对逾期举证的规定,对当事人进行训诫、罚款。

具体到案件本身,是在二审程序中进行鉴定还是发回一审法院组织鉴定,应结合案情,并听取当事人的意见。因为二审法院自行委托鉴定并依据鉴定结果做出裁判,涉及到当事人的审级利益。相当于鉴定意见将不能经过两审程序。故只有在双方当事人都愿意放弃审级利益的情形下,二审法院才可直接委托鉴定。

四、对一审中的鉴定结论不服,在二审中要求重新鉴定或补充鉴定的申请应否支持

对于一审诉讼中已经委托鉴定过的事项,当事人就同样的事项在二审中请求重新鉴定的,原则上不予支持。虽然《司法解释(二)》并未对该种情形做出明确规定,但是人民法院也应当严格限制重复鉴定,避免随意进行多次、不必要的重复鉴定。除非当事人有充分证据证明存在《新证据规定》第四十条规定的情形。而对于有缺陷的鉴定结论,若可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的,亦不应予以重新鉴定。

五、相关案例

案例1:河南省第五建筑安装工程有限公司与河南盛亚电子技术有限公司建设工程合同纠纷上诉案

案号:(2009)豫法民一终字第56号

法院观点:“本院认为,本案讼争的主要是工程价款问题。河南省第五建筑安装工程有限公司在二审诉讼中,向本院递交了司法鉴定申请,申请对争执的工程造价进行司法鉴定。因河南省第五建筑安装工程有限公司在一审未申请鉴定,为正确处理本案纠纷,并保障当事人的诉讼权利,故本院将本案发回原审重审。

案例2:重庆市利人环保工程有限公司与重庆远轩房地产开发有限公司黄明权健康权纠纷申诉、申请再审案

案号:(2019)渝民申217号

法院观点:“重庆市利人环保工程有限公司在二审中申请对设计缺陷这一问题进行鉴定,因其一审未申请鉴定,二审中申请鉴定不符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条规定的提出鉴定申请的时间要求,二审人民法院不予准许并无不当。”

案例3:新疆路桥桥梁工程建设有限责任公司与中国公路工程咨询集团有限公司、中交第一公路工程局有限公司建设工程施工合同纠纷

案号:最高院(2015)民一终字第22号

法院观点:“路桥建设公司在二审中申请本院依法委托司法鉴定机构进行工程造价鉴定。关于申请鉴定的期限及逾期后果,......一审法院《民事诉讼风险提示书》对不按规定申请鉴定的后果作了明确的风险提示,路桥建设公司未向一审法院提出鉴定申请,其在二审中申请鉴定超过了申请鉴定的期限,且委托鉴定的资料须经承发包双方共同确认,而该公司提交的证明工程造价的证据不为中交第一公司、公路工程公司所认可,并缺乏证明力,故本院对路桥建设公司的鉴定申请不予准许。”

 

相关法条:

 

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十四条:

当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议,人民法院认为需要鉴定的,应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的,应当承担举证不能的法律后果。

一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料,二审诉讼中申请鉴定,人民法院认为确有必要的,应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。

 

 

《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条:

当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定,当事人申请鉴定的,由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人,协商不成的,由人民法院指定。当事人未申请鉴定,人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。

 

 

 

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条

第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:

原判决、裁定认定事实清楚,适用法律正确,以判决、裁定方式驳回上诉,维持原判决、裁定;

原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的,以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;

原判决认定基本事实不清的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审,或者查清事实后改判;

原判决遗漏当事人或者文法缺席判决等严重违反法定程序的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件做出判决后,当事人提起上诉的,第二审人民法院不得再次发回重审。

 

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条:

当事人申请鉴定,应当在人民法院指定期间内提出,并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的,视为放弃申请。

对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人,在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用,或者拒不提供相关材料,致使待证事实无法查明的,应当承担举证不能的法律后果。

 

 

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条:

 当事人申请重新鉴定,存在下列情形之一的,人民法院应当准许:

(一)鉴定人不具备相应资格的;

(二)鉴定程序严重违法的;

(三)鉴定意见明显依据不足的;

(四)鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。

存在前款第一项至第三项情形的,鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的,依照本规定第八十一条第二款的规定处理。

对鉴定意见的瑕疵,可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的,人民法院不予准许重新鉴定的申请。

重新鉴定的,原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。


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