• 保存到桌面加入收藏设为首页
司法解释

最高院《建设工程司法解释(二)》逐条解读与展望(上)

时间:2019-12-17 21:05:42   作者:一笑而过   阅读:125   评论:0

引言:

第一条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容,与中标合同不一致,一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的,人民法院应予支持。

招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同,变相降低工程价款,一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的,人民法院应予支持。

解读:

本条主要解决的系“黑白合同中的实质性内容“问题。

针对该问题,最高院区分了典型的约定和非典型的约定,其中:

1. 典型的的约定条款,主要集中在施工合同的必备要素,如工程范围、工期、质量、价款,这些要素是此工程区别于其他工程的核心要素;

2. 除此之外,还有非典型的条款约定,如明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同,变相减低工程价款的行为。本条第二款的例举是对现行司法实践的总结,主要围绕工程价款这一要素展开。

展望:

本条第一款的约定,应当作封闭式理解。但第二款应当作不完全列举式的理解,毕竟“理论是灰色的,生活之树常青“。

第二条 当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由,请求确认建设工程施工合同无效的,人民法院应予支持,但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

发包人能够办理审批手续而未办理,并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的,人民法院不予支持。

解读:

本条主要解决的问题系“规划许可等规划审批手续对合同效力影响“问题。

针对该问题,最高院遵循了《合同法司法解释一》第9条的精神,即合同应当办理批准手续才能生效的,应给予一定的宽限期,让当事人去拯救合同的效力。只不过值得注意的是,本条第一款规定的宽限期是 “起诉前”,而《合同法司法解释一》第9条规定的系“一审辩论终结前”。对此,笔者认为,最高院的这一变化,似乎有失偏颇。

与第一款的变化相比,第二款的规定,存在突破传统合同效力理论,主要表现在:

1. 传统合同效力理论中,从来没有以一方不诚信,就将合同无效认定为有效;

2. 合同无效不会因为一方不诚信,就丧失了确认合同无效的权利。

对此,笔者认为,这一突破是否符合理论与实务的共识,有待进一步研究。不过需要注意的,承包人依据本款仍然可以确认合同无效。

展望:

本条仅列举了规划许可,通常出现的立项批准、建设用地规划许可、施工许可是否影响合同效力,尚不明确。根据目前司法实践观点,施工许可不影响合同效力。立项批准,从文义上,也不应包含在内,影响合同效力。

第三条 建设工程施工合同无效,一方当事人请求对方赔偿损失的,应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

损失大小无法确定,一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的,人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

解读:

本条主要解决“合同无效后,损失赔偿”问题。

针对该问题,最高院规定了如下规则:

1. 损失赔偿请求权的构成及举证责任,这部分,坚持“谁主张、谁举证”和四要件的基本原理。

2. 损失无法确定,如何裁判。此时,最高院列举了确定损失的几个裁量要素:如合同约定、过错程度、因果关系等。

展望:

本条解决的系损失赔偿的举证责任及大小裁量问题,但针对损失是否包含可得利益,没有直接明确。根据目前司法实践,法院还是有支持的。另外,对施工合同双方来讲,及时固定损失相关证据和提出索赔请求,更为实际。

第四条 缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同,发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的,人民法院应予支持。

解读:

本条主要解决“挂靠方、被挂靠方对工程质量负责”问题。

针对该问题,最高院肯定发包人可突破合同相对性,要求挂靠方、被挂靠方承担连带赔偿责任。这一法定权利,无疑是为了保障工程的质量。同时,该制度也是继机动车挂靠经营之后,另一个肯定挂靠方和被挂靠方承担责任连带赔偿责任的立法。值得反思的是,本条的落脚点是发包人有权请求“因出借资质造成的损失”,那么,除了明确列举的质量不合格之外,是否还可以主张其他损失:如工期迟延、停工等造成损失,尚不明确。

展望:

从司法解释一第25条规定的“共同被告”到本条的“连带责任”,体现了保护发包人权利,保障工程质量的立法强化。同时,另外一个层面,也起到了抑制挂靠、增加挂靠方成本的社会效果。

第五条 当事人对建设工程开工日期有争议的,人民法院应当分别按照以下情形予以认定:

(一)开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期;开工通知发出后,尚不具备开工条件的,以开工条件具备的时间为开工日期;因承包人原因导致开工时间推迟的,以开工通知载明的时间为开工日期。

(二)承包人经发包人同意已经实际进场施工的,以实际进场施工时间为开工日期。

(三)发包人或者监理人未发出开工通知,亦无相关证据证明实际开工日期的,应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间,并结合是否具备开工条件的事实,认定开工日期。

解读:

本条主要解决“开工日期”问题。

针对该问题,本条确定如下四个规则:

1. 开工通知;

2. 开工条件具备日期;

3. 经同意的实际施工时间;

4. 综合书面证据和实际开工条件。

这四个规则,符合目前建设工程的实际情况,尤其是第2、3项规则,很多工程是未开工先进场、虽开工但条件不具备。在前者,承包人一定要注意取得发包方同意的证据及实际进场施工的证据,避免无效施工;在后者,承包人一定要核实现场施工条件是否具备,及时书面通知发包人,避免工期拖延。

展望:

若将本条孤立理解,没有什么实际意义,只有结合其他工期条款,才可以凸显出本条实际价值。如工期迟延引发违约、停工造成损失、工期提前主张奖励等。毕竟,时间段才是真金白银。

第六条 当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认,承包人虽未取得工期顺延的确认,但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定,承包人以此为由主张工期顺延的,人民法院应予支持。

当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的,按照约定处理,但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。

解读:

本条主要解决“顺延工期”问题。

针对该问题,最高院充分认识到了承包人工期索赔难的现象,故从两个方面来为承包人提供帮助:

一是,即使没有经过发包人或者监理确认,承包人只要存在顺延事由并书面通知即可;

二是,即使超期提出顺延,承包人也可以通过取得发包人同意或者提出合理抗辩来主张。

在这几种情况下,唯一不好理解的是第二款中的“合理抗辩”,是指没有及时提出顺延的理由呢,还是其他,尚不明确,有待进一步研究。

展望:

按照传统民法理论,合同约定在当事人之间是具备相当于法律的效力。最高院突破当事人约定,进行管制,将天平倾向承包人,实属无奈之举。

第七条 发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中,以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由,就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的,人民法院可以合并审理。

解读:

本条主要解决“发包人质量反诉”问题。

针对该问题,最高院肯定了两点:

一是发包人可以以质量问题提起反诉,假如只是抗辩或异议,法院可以不审查,需要注意。

二是法院可以合并审理,言外之意,可以告知当事人另行起诉。

可以说,本条实际上只是对现有司法理念的宣示,没有什么新亮点。

展望:

本条在给发包人提供维权指引的同时,可能也会引发发包人以此为由拖延案件、拖延支付工程款的现象。

第八条 有下列情形之一,承包人请求发包人返还工程质量保证金的,人民法院应予支持:

(一)当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。

(二)当事人未约定工程质量保证金返还期限的,自建设工程通过竣工验收之日起满二年。

(三)因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的,自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满;当事人未约定工程质量保证金返还期限的,自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。

发包人返还工程质量保证金后,不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。

解读:

本条主要解决“质保金退还”问题。

针对该问题,最高院确定了如下规则:

1. 非因发包人原因未验收,则有约定按照约定;无约定,则竣工验收后两年。

2. 因发包人原因未验收,则自提交报告90日+约定;无约定,则提交报告90日+两年。

本条的规定,区分是否存在发包人原因;是否存在约定质保期,来具体确定退还时间,无疑最大限度的保护了承包人的权利。值得肯定。

展望:

本条破天荒的将质保金的退还与质保义务分离,无疑保护了承包人的权利。但随之引发的问题是,发包人退还质保金之后,如何更为有效的要求承包人履行维修义务,存在疑问。

第九条 发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后,与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容,当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的,人民法院应予支持,但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。

解读:

本条主要解决“不是必须招投标,但实质性变更的工程结算”问题。

针对该问题,最高院确定了如下规则:

1. 一般情况,即使不是必须招投标,当事人也要以白合同结算。

2. 若存在不可预见的变化,当事人可以黑合同结算。

总体来讲,这一规定与弱化不是必须招投标合同的监管很有关系。但是值得注意的是,本条的前半句可能与司法解释一第1条第3款的规定,存在冲突。具体表现在:根据本条规定,不是必须招投标,当事人签订的黑合同无效;而根据司法解释一的规定,只有必须招投标的,当事人签订的黑合同才无效。当然,若将本条理解为司法解释一第21条规定的细化,为什么只强调“不是必须招标项目”,不无疑问。当然,前述的理解仅是笔者不成熟的看法,尚需要进一步研究论证。

展望:

本条最大的变化,是肯定了发包人与承包人因为客观情况不可预见,签订背离中标合同的黑合同可以作为结算依据,符合实际情况,值得肯定。但这种情况,是否只限于不是必须招投标的项目。若该项目是必须招投标的,则发包人与承包人可否援引“情势变更”原则,背离白合同。

第十条 当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致,一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的,人民法院应予支持。

解读:

本条主要解决“如何通过招投标文件确定结算依据”问题。

针对该问题,存在两种情况:

第一种情况,若当事人没有签订中标合同,另行签订的黑合同不能作为结算依据,以招投标文件作为结算依据。

第二种情况,若当事人签订了中标合同,但中标合同与招投标文件实质性背离,同样以招投标文件作为结算依据。

这一规定,实质上肯定了“中标通知送达承包人”后,当事人已经事实上建立了以招投标文件为内容的合同关系。这个基础上,去理解本条规定,就很容易。

展望:

本条的规定,可以与本法第一条对照理解。

第十一条 当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效,但建设工程质量合格,一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的,人民法院应予支持。

实际履行的合同难以确定,当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的,人民法院应予支持。

解读:

本条主要解决“数份合同无效,如何结算”问题。

针对该问题,最高院确定两个规则:

1. 实际履行;

2. 最后合同。

第一个规则,立法本意,是实际履行才能充分反映当事人真实意思表示。第二个规则,立法本意,是后合同效力优先于前合同效力。这两个规则,均较为符合法理。

展望:

本条对于解决数份合同无效情况下的结算,提出了明确的处理方案,但是是否公允,尚无法准确评价。而且,司法实践中,是否存在实际履行无法确定,且数份合同时间相同或者无法确定先后的情况,在这一极端例子中,当事人如何结算,不无疑问。

第十二条 当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议,诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的,人民法院不予准许。

解读:

本条主要解决“诉前结算协议的效力”问题。

针对该问题,最高院肯定该结算协议的效力,且该结算效力可以直接排除了当事人的鉴定。但需要注意,该适用是有限制的,即当事人申请鉴定的部分系包含在结算协议中的。若结算协议没有包含当事人拟提出鉴定的部分,何来排除之说。

还需要注意,本条规定结算协议,虽然排除了鉴定。但并不影响当事人对结算协议本身,提出撤销或者确认无效的权利。

展望:

本条的规定,相对来说比较容易理解,但切勿忽视适用条件。

第十三条 当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见,诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的,人民法院应予准许,但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。

解读:

本条主要解决“诉前共同委托咨询效力”问题。

针对该问题,最高院肯定当事人意思表示一致的结果。但该共同委托的咨询意见,只有在双方当事人明确表示接受约束的情况下,才具备排除鉴定的效力。在其他情况下,则只要当事人一方在诉讼中不认可,就可以提出鉴定申请。

针对本条规定,笔者深刻的感受到,最高院对诉前咨询意见的不信任,对诉讼中司法鉴定意见的倚重。不过需要注意的是,诉讼中的当事人一方不认可,有无要求,是指庭审中有该意思表示即可,还是需要提出比较合理的异议及依据,笔者尚无法确认。

展望:

本条的规定,改变了之前司法实践中尽量不进行司法鉴定的基本规则,也缩小了诉前共同咨询意见被推翻的范围。这一变化,可能加强当事人对于共同委托咨询、明确接受约束条款如何设计的关心和重视。

(未完待续)


相关评论
本栏推荐
造价工程师家园  皖公网安备34011102001812号  皖ICP备20004696号
Powered by OTCMS V5.32